一、不起诉案件的性质特点和存在的问题
　　不起诉，是人民检察院对侦查终结的刑事案件进行审查后，认为犯罪嫌疑人的行为不构成犯罪或依法不应追究刑事责任，或者其犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚，以及对于补充侦查的案件，认为证据不足，不符合起诉条件，从而作出不将犯罪嫌疑人送交人民法院审判的一种处理决定。
　　（一）不起诉的法律性质
　　不起诉是人民检察院审查起诉后作出的具有终结刑事诉讼的法律效力的结论。
　　1、不起诉表明刑事诉讼程序的终止。人民检察院作出不起诉决定，即表明不将案件移送法院审判，刑事诉讼在起诉环节终止，犯罪嫌疑人不再处于被追究刑事责任的状态。如果在押，应立即释放；财产被扣押、冻结的，应予以解除；需由行政机关处理的，应移送行政机关。尽管被害人、被不起诉人有权提出申诉，公安机关有权申请复议、复核，但在变更不起诉决定前，刑事诉讼仍处于终止的状态。
　　2、不起诉是人民检察院对案件在程序上的处理。刑诉法第12条规定：“未经人民法院判决，对任何人都不得确定有罪。”这表明人民法院具有专属定罪权。免予起诉取消后，人民检察院不再具有实际上的定罪权，不起诉本质上是人民检察院放弃诉权而非进行实体处理。尽管人民检察院对案件事实及其性质作了认定，但这种认定不具有终局性，故只具有程序价值。另一方面，不起诉决定作出后，被害人有权提起自诉，也表明案件的实体性问题并未因不起诉而得到解决。如果不起诉具有定罪效力，人民法院对被害人的自诉进行审判，就违背了针对同一事实对被告人不得进行两次定罪的原则，这也反证了不起诉并不具有实体处分的效力。
　　3、不起诉终止诉讼的效力是相对的。不起诉决定作出后，并不表明被不起诉人将不会因同一事实再受刑事追究，在符合一定条件下，人民检察院仍可以提起公诉，使刑事诉讼得以继续。在这点上，不起诉与刑事判决的效力不同：人民法院的判决一经确定，即产生实体上的效力，根据一事不再理的原则，不得对该案再行起诉；而不起诉因其尚未解决案件实体问题，如果又发现符合起诉条件，可以再行起诉。
　　4、不起诉是因放弃诉权而作出的无罪认定。不管是法定不诉、酌定不诉还是存疑起诉，其法律后果都是不确认有罪。基于无罪推定原则，被不起诉人属无罪。对于酌定不诉，因其适用条件是“犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚”，容易使人理解为对被不起诉人作了有罪认定。但“犯罪情节轻微”只是指控机关的认定意见，不具有定罪效力，因此，酌定不诉与其他两种不诉一样，都是在作无罪认定的同时终止诉讼。不起诉的无罪认定与人民法院所作的无罪判决性质上也不同：后者是对被告人作出无罪的实体确认后终结诉讼，前者则是在没有进入实体确认的审判阶段就终止诉讼，是因程序上公诉机关放弃诉权而形成的无罪，两者终止诉讼的原因不同。
　　（二）不起诉在法理上的相关研究
　　各国检察机关遵循的起诉原则分为起诉法定主义和起诉便宜主义。起诉法定主义指犯罪嫌疑人依法应被追究刑事责任的，检察机关必须起诉。起诉便宜主义指犯罪嫌疑人依法可以被追究刑事责任的，检察机关有权裁量决定是否起诉。
　　法、德等大陆法系国家，在19世纪前均采取起诉法定主义，后来改为采取起诉法定主义与起诉便宜主义相结合的方式；英美法系的国家则一贯采取起诉便宜主义。我国采取的是起诉法定主义为主、起诉便宜主义为辅的做法，凡是构成犯罪应追究刑事责任的，原则上应提起公诉，只有在法律规定的“犯罪情节轻微”的少数案件范围内，人民检察院才拥有自由裁量权，决定是否起诉。不起诉是起诉便宜主义的表现形式之一，其法理基础主要有：
　　1、刑罚轻刑化的刑事政策。20世纪对犯罪的政策潮流从报应论转向预防论，刑罚与此相适应亦采取轻刑化的刑事政策。我国法学教授陈兴良亦提出“刑法谦抑性”的理论，认为“谦抑性是指立法者应当力求以最少的支出（少用甚至不用刑罚）获取最大的社会效益，有效预防和控制犯罪”。
　　2、刑罚个别化的刑事政策。刑罚的目的分为特殊预防和一般预防。特殊预防指通过刑罚剥夺犯罪分子继续犯罪的条件，将其改造为守法公民；一般预防指通过刑罚对社会上的不稳定分子起威慑作用，防止犯罪。刑罚的个别化与特殊预防联系密切，强调特殊预防必然主张刑罚的个别化，即在适用刑罚时应考虑犯罪分子的特性和对社会的危险性程度等。审判机关量刑的轻重体现出了刑罚的个别化，检察机关不起诉亦是刑罚个别化的表现形式。
　　3、公共利益的考虑。外国一些国家因公共利益考虑而适用不起诉。例如英国检察官在审查起诉时，主要进行证据检验和公众利益检验。所谓“公众利益检验”，就是要从公众利益考虑，看对被告人是否有必要追究刑事责任。德国刑诉法典第153条亦规定：“程序处理轻罪的时候，如果行为人责任轻微，不存在追究责任的公众利益的，检察院可以不予以追究。”我国没有对公共利益作出明文规定，但我国的有罪不起诉，源于1956年对日本战犯的免予起诉，这正是公共利益考虑的典型实例。
　　（三）不起诉在立法上的相关研究
　　1979年的《刑事诉讼法》和《人民检察院组织法》对免予起诉作了具体规定，一直沿用到1996年的刑诉法修正案，把免予起诉改为不起诉。高检在此期间又制定了《关于贪污、受贿案件免予起诉工作的规定》、《刑事检察工作细则》等规章制度，使免予起诉不断充实和完善。但免予起诉无论从理论分析还是从司法实践存在的问题看，其弊处较多：第一、人民检察院未经审判而作出定罪免刑的终结性处理，违背控诉权与审判权分离的原则；第二、侵犯了犯罪嫌疑人的合法权益，使其丧失了委托辩护人的机会与上诉权；第三、不公开进行，不仅失去透明度，而且没有辩护作保障，导致案件质量下降；第四、执行中任意放宽和缩小其适用范围，该诉不诉，该免不免，宽严失去规范。
　　因此，立法机关采用扩大不起诉的范围代替免予起诉制度。这标志着我国不起诉制度的改革和完善，其价值取向和意义有三：一是继续体现我国一贯的刑事政策，即对刑事犯罪的分化瓦解，化消极因素为积极因素；二是符合现代刑法思想，适应了从报应刑罚向目的刑罚的转变，是司法文明的标志；三是有利于保护当事人的权益，可使其尽早摆脱被追究的困境，调动积极性，重新融入社会体现其社会价值。
　　（四）不起诉案件的现实发展趋向及呈现出来的特点
　　1、全国地区：1997年全国检察机关审查起诉部门共受理移送审查起诉的案件639929人，提起公诉525319人，决定不起诉23261人，其中法定不起诉4029人，酌定不起诉16077人，存疑不起诉3155人。不起诉人数占受案人数3.63%，占提起公诉案件的4.43%；法定不诉人数占不起诉人数总数的17.32%，酌定不起诉占69.12%，存疑不起诉占13.56%.1998年，全国检察机关审查起诉部门共受理移送审查起诉的案件707497人，提起公诉584763人，决定不起诉15193人，其中法定不起诉2554人，酌定不起诉9244人，存疑不起诉3395人。不起诉人数占受案人数2.14%，占提起公诉人数的2.60%；法定不诉人数占不起诉人数总数的16.81%，酌定不起诉占60.84%，存疑不起诉占22.35%.1999年，全国检察机关向人民法院提起公诉672367人，决定不起诉16172人。不起诉人数占提起公诉人数的2.41%.2001年，全国检察机关向人民法院提起公诉845306人，决定不起诉26373人，不起诉案件的人数占提起公诉人数的3.12%.（以上数据来源于《中德不起诉制度比较》第168页及笔者调取的历年高检工作报告）
　　根据以上数据统计并结合实际情况分析：
　　（1）1997年受理案件最少，不起诉人数较多，缘于检察机关对修改后的刑法与刑诉法有逐渐适应的过程，对一些定罪证据有缺陷、无胜诉把握的案件，多采用不诉方式结案。
　　（2）酌定不起诉占有较大比例，说明检察机关执法观念在进步，能够大胆适用酌定不诉以避免浪费诉讼资源；
　　（3）法定不起诉占有比例最小，但是比较稳定，除非受案人数增加，历年的比例才会拉开，缘于侦查机关和部门逐渐适应新法施行，在立案侦查时能够掌握一些严格条件，而批捕部门也把好关口，及时发现一些法定不诉的案件，并在批捕阶段剔除出去，减少了审查起诉阶段的不起诉案件量。
　　（4）存疑不起诉的比例在增加，说明检察机关处理这类案件已经放开手脚。但是利弊皆存，利在于检察机关能够顺利处理这类棘手的案件；弊在于当有处理此类案件比较顺畅的环境下，不可避免滋生出随意立案、侦查不力、徇私舞弊等情况，值得检察机关警惕。
　　（5）2001年不起诉人数达到最高峰，同时受案件人数也达80万人之多，不起诉率较往年亦提高，原因在于当年存在的“严打”政策。需要堤防的隐患是，严打政策出来了，声势造大了，受案多了，难免搀杂了一些质量不高的案件，导致了不诉的增多。政策即便可以引导法律的执行，但是亦要注重保护公民的权利与避免司法资源的浪费。
　　2、深圳地区：从自侦案件与公安机关侦查的普通刑事案件的角度看，1997年不诉173人，占全年受案人数2.17%；其中自侦案件不诉38人，占受理自侦案人数的15.8％；公安机关侦查的普通刑事案件不诉率为1.74％。1998年不诉145人，占受案1.98%；自侦案件不诉32人，不诉率为16.8%，普通刑事案件的不诉率为1.59％。1999年1至9月不诉97人，占受案1.92%；自侦案件不诉15人，不诉率为12 .7%，普通刑事案件不诉率为1.66％。
　　从法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉的角度看，1998年，法定不起诉22人，占全部不诉人数的15.17％，存疑不起诉57人，占39.31％，酌定起不诉66人，占45. 52%；。1999年1月至9月底法定不起诉9人。占9.27％，存疑不起诉45人，占46.39%，酌定不起诉33人，占34.02％，结合以上两个角度再统计，公安侦查案件1998年法定不起诉占当年普通刑事案不诉人数的19.46％，1999年9.75％；酌定不起诉1998年36.2％；1999年35.76％，存疑不起诉1998年44.28％，1999年54.8％。检察机关自侦案件1998年法定不起诉为0，1999年为6.67％；酌定不起诉1998年为78.12%，1999年为26.67％；存疑不起诉1998年21.87％，1999年66.67％。（以上数据来源于笔者对郑利辉《关于深圳市检察机关办理不起诉案件情况的调查报告》中的数据进行整合而得出）
　　根据以上三组数据统计并结合实际情况分析：
　　（1）自侦案件不诉率明显高于普通刑事案件，原因在于：犯罪嫌疑人大多为国家工作人员，文化程度高、反侦查能力强；经济犯罪多，作案隐蔽，取证难度大；言词证据多、不易固定，容易反复。因此，这类案件定罪起诉的难度高于普通刑事案件，经常导致存疑不诉。同时，犯罪嫌疑人的人身危险性小，大多有悔罪表现，并有能力退赃或挽回损失，因而一部分自侦案件亦适用酌定不起诉进行处理。
　　（2）法定不起诉和酌定不起诉的人数均有较大幅度减少，存疑不起诉案件增多。原因与以上所分析的全国地区的三类不诉案件情况大同小异。
　　（3）自侦案件1998年至1999年，酌定不起诉减少了近2倍多，而存疑不起诉则增加了2倍多，公安侦查的不诉案则无明显变化，表明自侦案件难度增大明显，侦查技术和侦查手段有待加强。
　　3、深圳市盐田区：1997年，受案90件156人，没有不诉案件。1998年受案155人，起诉136人；不诉4人，占受案2.58%.1999年受案119人，起诉112人；不诉6人，占受案5.04%.2000年，受案117人，起诉111人；不诉5人，占受案4.27%.2001年，受案143人，起诉129人；不诉6人，占受案4.20%.根据以上数据统计并结合实际情况分析：作为一个基层辖区（以深圳盐田区为例），由于具有独特的地理环境、社会风气、办案部门的执法水平等多种因素影响，它的不起诉情况与全国或其它地区相比，既有共性又有特性。
　　（1）例如1997年，全国与绝大多数地区的不起诉数量较为集中，而盐田辖区却没有不诉案件。原因应有二：一是受案数量较少，案情相对简单，没有适用法定不起诉或存疑不起诉的前提；二是新刑诉法刚开始实行，受观念影响，还不能大胆采用酌定不起诉处理有关案件。
　　（2）1998年至2001年间，1999年的不诉率比1998年增加了近1倍，而后又在2000年、2001年徘徊在4.20%左右，看似独特，其实不然，只要稍微观察便可知，历年的不诉人数均在5人左右，仅是受案人数不同导致了上述变化。不诉率并不是因为法律修改、刑事政策等原因发生变化。
　　（3）法定不诉与酌定不诉比例微乎其微，存疑不诉较多，且几乎是自侦案件居多。原因在于：第一、盐田区院对案件的质量比较重视，且对不起诉案件的处理相对慎重，法定不起诉一般在批捕阶段就处理完毕，不捕与撤案的方式使得在审查起诉阶段的法定不起诉案件减少；第二、起诉法定主义与防止办错案、有罪不究的观念相对普遍，酌定不起诉又必须上检委会，程序繁琐，因此实践中宁可适用简易程序或让法院判缓刑亦不愿采用酌定不起诉结案，这是值得重视的问题，应该转变观念，大胆采用酌定不起诉以体现检察机关的自由裁量权，此举能够树立检察机关保护当事人合法权益的形象，意义深远；第三、存疑案件较多且与自侦案件居多，直接原因是案件的证据确实存在问题。
　　二、不起诉的原因
　　（一）证据问题
　　从以上数据及分析结果表明，随着修订后的刑事诉讼法与刑法深入具体地实施，司法人员的办案水平提高，司法观念的更新，法定不起诉与酌定不起诉的案件所占有的比例将越来越小，随之而增加的不诉案件大多为存疑不起诉，而导致存疑不起诉最直接的原因便是证据问题，笔者调取了深圳市盐田区1997年以来所有的不起诉案件的卷宗，对证据问题进行分析，总结为以下几点：
　　1、对某一事实的不同认识影响了证据的证明强度。例如1999年办理的姚某行贿一案就是典型的案例。姚某为了承包某一工程，在一次与深圳盐田港集团法定代表人刘某议事时，刘某的儿子当着刘某的面向姚某借款100万炒股票，姚某当即表示同意。之后姚某以刘家提供的“龚某”的身份证在银行开户，并从工程款提取100万元人民币存入该帐户，将身份证与存折交给刘某的儿子。刘某的儿子收下后，将该款转为定期一年，并未投资股票买卖，一年多后又将该款及利息过户至自己名下，一直未动用。对这一事实存在着不同认识，肯定方认为这是典型的“以借为名”而进行的行受贿犯罪事实，否定方则认为案件的一些情节尚未查清，并且上级检察机关在起诉刘某时并未认定这一受贿事实，审判机关在审判刘某时亦未涉及该犯罪事实，因而不宜起诉。最后，检察机关将行贿人姚某作存疑不诉处理，可见，上级检察机关与上一级审判机关对该事实的认定对作出不起诉的检察机关有着很大的影响力。
　　2、缺乏关键证据进行定案（言辞证据未能落实到书证、物证等实物证据上，口供补强未能有效实施）。例如2000年办理的邝某、何某、陈某贪污一案，三名犯罪嫌疑人是银行的领导，一致供述：某家企业为感谢该行多年来的支持，与该行成立了一个虚假的合资公司，银行不出资，亦不参与经营，占干股20%，后该公司分红20万元给该行，三名犯罪嫌疑人将20万私自瓜分。侦查部门继续查证，却陷入困境：企业负责人证明，因为银行并未出资，合资公司实际上并无分红给银行；没有任何书证证明曾经发生过这么一笔20万元的往来。因此，20万元的出处不清，没有足够证据证明其是贪污罪的犯罪对象（公款），最后只能对三名犯罪嫌疑人作不起诉处理。
　　3、侦查方向错误，导致搜集的证据与实质罪名的证据要求不相符合。例如2001年办理的朱某贪污一案，某单位负责人与朱某商定，由朱某负责单位进出口货物报关工作，并从代理报关所得利润中提取一部分作为备用金，用于报关业务的公关费用与朱某个人奖金。后朱某从单位备用金帐户共借支40万元，到单位停业前，朱某未拿回任何费用单据来冲帐，而是与负责人串通以香港某公司的一张虚有的40万元进帐单冲抵了此笔借支款项。朱某辩称其并无完全占有所提取的40万元，其中2万元应作为公司给其个人的奖金；32万元其已用于给海关、边检等部门请客送礼，这部分开支虽无发票报销，但在较大开支时曾口头与单位负责人通气；只有剩下的6万元未用于公关，而是用于其个人消费。这一犯罪事实应定性为贪污，但侦查部门将其定性为挪用公款，侦查方向不当导致了搜集的证据向挪用公款的罪状特征靠拢，且贪污的数额仅有口供支持，不能据以定案，导致了该案只能做不起诉处理。
　　4、证据之间存在矛盾。例如2000年办理的谢某受贿一案，谢某是一国有公司员工，代表公司与港商从事一项进出口业务，港商为使业务顺利进行向谢某支付好处费，行贿人与受贿人一直供述好处费的标准是以公司的进出口物品的登记数量来计算，侦查部门由于无法收集公司的登记帐目，以海关的登记数量来计算，而海关登记的数目与公司登记的数量是截然不同的，证据之间存在的严重矛盾导致了受贿数额的不确定，只能作不起诉处理。
　　5、走私罪的主观故意难以证明。深圳市作为经济特区，走私犯罪的形势严重，可是实践中存在许多不诉的走私案件，不能起诉的主要理由在于无法认定主观故意而导致证据不足。许多案件的情况是走私的司机大多数是犯罪嫌疑人所雇用来的，其并不知情，而真正的走私犯却隐藏在背后，导致侦查机关不能做到真正意义上的“人赃并获”。盐田检察院1998年办理的蔡某走私一案，该案不诉的理由虽与以上所述的大多数走私案件情形不同，但亦属于不能认定其主观故意，主观故意难以认定从中可略见一斑。该案中蔡某将国家禁止出口与限制出口的文物和其它仿古工艺品放在一起出口运往别国被查获。其辩称该文物是从市场上买的仿古工艺品的一部分，并不知情其为文物，公安机关经补充侦查后亦无法提供相应证据予以反驳。此案经检察委员会讨论不能形成统一意见，后向上一级检察院请示，上级检察院认定缺乏其走私的主观故意证据，最后只能作不起诉处理。
　　（二）诉讼经济成本
　　根据美国著名法学家波斯纳的法学经济分析原理，诉讼中应当尽量节约经济资源，增加诉讼产品，把司法公正和诉讼效益结合起来。通常情况下司法资源是难以满足司法机关办案需要的，近几十年来犯罪不断增加，诉讼效率问题显得突出，这是世界各国面临的棘手问题，也是司法变革的重要出发点。在美国，尽量减少采用耗时费钱的陪审团程序，改为大量采用辩诉交易；在德国，由于财政困难，起诉便宜主义在诉讼中迅速扩大适用，这都说明效率原则对司法的影响和作用巨大。我国经济落后，投入司法的经费相对不足，检察官、法官素质高的不多，因此采用不起诉制度以节约诉讼经济成本是必然结果。
　　节约诉讼成本体现在多种程序和制度上，其中最具代表性的是酌定不起诉和简易程序。酌定不起诉使一些轻罪案件，不需要经过审判而在审查起诉时就终止诉讼，使刑事诉讼缩短了时间，节省了司法资源，从而使检察院、法院将主要精力投入到更为重要的案件中，提高诉讼质量和效率。
　　（三）司法机关处理具体问题的价值取向
　　1、避免无罪判决。无罪判决是我国检察实践中一个极受重视的问题，由于传统司法观念的影响，一个检察机关如果存在无罪判决，往往被认为其办案的水平不高；更重要的是，无辜公民的人身自由、合法财产、名誉等权益遭受莫大的损害，使得检察机关的权威受到社会质疑与挑战。因此，检察机关在审查起诉案件时，务必考虑到证据确实充分，足以认定罪名。对一些拿不准的案件，往往作不起诉处理。比如1997年新刑法与刑诉法开始实施，人民法院无退查权、控辩式庭审的适用、免诉权的取消、律师的提前介入、逮捕条件的放宽等均使公诉机关对一些定罪证据有缺陷、无胜诉把握的案件，多采用不诉的方式结案。
　　2、避免国家赔偿。不起诉的原因往往与国家赔偿有一定的联系，本来司法机关根据法律打击犯罪，即使案件到了最后阶段不能胜诉，并不意味着先前实施的一系列措施都是错误的，国家赔偿法的设定主要是为了对公民权利受到国家机关的侵害进行补偿，采取的是一种事后救济的做法，是国家与公民之间正常的权利义务关系的体现，检察机关在办案时对此并不须予以过多考虑。可是在实践当中，由于旧有司法观念的影响，检察机关对国家赔偿是比较忌讳的，因为往往被认为毕竟是由于检察机关办案侵害了公民的权益，而国家财政必须对此负责；再者，由于检察体制的设立与行政辖区的设立是一致的，检察经费必须从相应的地方财政拨出，一旦涉及国家赔偿，财政必须要为检察机关支付费用，检察机关自然在办案时候考虑到这些的因素，尽可能采取不起诉处理一些特定案件，避免承担较大的刑事赔偿。
　　（四）外来因素的影响
　　外来因素可分为正常的因素和不正常的因素。正常的因素如某个时期的“严打”政策出台，一些司法机关只注重立案与取得的“战果”，却忽视了固定与完善证据，导致了许多案件作不诉处理。例如2001年的“严打”声势浩大，可是当年的不起诉人数有2.6万人之多，比往年均多了1万人，这是在实施刑事政策时需要注意的问题。不正常的因素范围广泛，不可否认的是，受到一些外来影响，现实中存在着检察机关在对一些案件作不当的不起诉处理，这也是导致不起诉存在的原因之一，在立法中对不起诉的申诉、提请复核等监督制约方面规定可以体现出这一点。
　　三、法定不起诉、酌定不起诉、存疑不起诉的比较
　　（一）三种不诉在立法规定上的体现
　　1、法定不起诉。也称“绝对不起诉”，其有两个特点：一、人民检察院没有自由裁量权，只要具有刑诉法第15条规定的情形，只能作出不起诉；二、作出法定不起诉的原因是不应或无法对犯罪嫌疑人追究刑事责任，即人民检察院没有或丧失追诉权。根据刑诉法规定，法定不起诉的适用条件是具有以下六种情形之一：情节显著轻微、危害不大，不认为是犯罪的；犯罪已过追诉时效期限的；经特赦令免除刑罚的；属于依照刑法告诉才处理的犯罪的；犯罪嫌疑人死亡的；其他法律规定免予追究刑事责任的。
　　所谓“其他法律规定免予追究刑事责任”的情形，是指犯罪嫌疑人虽然实施了达到犯罪程度的危害行为，但是根据法律规定不追究刑事责任。如：由于不可抗力或者不能预见的原因造成损害后果的；不满16周岁的人实施的行为，不属于刑法第17条规定的应当追究刑事责任的范围的；精神病人在不能辨认或者不能控制自己行为的时候造成危害结果的；构成正当防卫的；构成紧急避险的；外国人在中国领域外对中国国家或者公民犯罪，按照我国刑法规定的最低刑为3年以下有期徒刑，或者按照犯罪地的法律不受处罚的；根据刑法第12条规定的溯及力原则不应当追诉的。
　　2、酌定不起诉。也称“相对不起诉”、“微罪不起诉”，其适用应具备三个条件：一、人民检察院认为犯罪嫌疑人的行为已经构成犯罪，应当负刑事责任；二、犯罪情节轻微；三、依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚。
　　所谓“免除刑罚”，依照刑法的规定，主要有：（第10条）犯罪嫌疑人在中华人民共和国领域外犯罪，依照我国刑法规定应当负刑事责任，但在外国已经受过刑事处罚的，可以免除或者减轻处罚；（第19条）犯罪嫌疑人又聋又哑，或者是盲人的，可以从轻、减轻或者免除处罚；（第20条）正当防卫明显超过必要限度造成重大损害的，应当减轻或者免除处罚；（第21条）紧急避险超过必要限度造成不应有的损害的，应当减轻或者免除处罚；（第22条）对于预备犯，可以比照即遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚；（第24条）对于中止犯，没有造成损害的，应当免除处罚；（第27条）对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；（第28条）对于被胁迫参加犯罪的，应当按照他的犯罪情节减轻处罚或者免除处罚；（第67条）对于自首的犯罪分子，犯罪较轻的，可以免除处罚；（第68条）有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚，犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚；（第351条）非法种植罂粟或者其他毒品原植物，在收获前自动铲除的，可以免除处罚；（第383条）个人贪污数额在5千元以上不满1万元，犯罪后有悔改表现，积极退赃的，可以减轻处罚或者免予刑事处罚；（第390条）行贿人在被追诉前主动交代行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚；（第392条）介绍贿赂人在被追诉前主动交代介绍贿赂行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。
　　所谓“不需要判处刑罚”，主要指犯罪情节轻微，社会危害较小，综合全案具体情况，结合刑法和司法解释关于法定刑和量刑标准的规定，认为不需要判处刑罚。
　　3、存疑不起诉。也称“证据不足不起诉”，其应具备两个条件：一、案件经过补充侦查，这是程序条件；二、证据不足，这是实质条件。由于对“证据不足”涉及人的主观认识和判断，实践中有时难以确定，因此法律规定“可以不起诉”而不是“应当不起诉”。但“可以不起诉”是一种倾向性的规定，人民检察院对证据不足、不符合起诉条件的案件，原则上应不起诉，特殊情况下，如被告人涉嫌罪行严重、案件有较大社会影响等因素，也可以提起公诉。
　　（二）三种不诉在立法规定上的区别
　　1、酌定不起诉与法定不起诉的区别
　　第一，法定不起诉的适用前提是对犯罪嫌疑人不应追究刑事责任，人民检察院没有诉权或者丧失诉权；酌定不起诉是可以追究刑事责任，人民检察院拥有诉权而予以放弃。
　　第二，法定不起诉是必须适用的不起诉，体现人民检察院的义务和责任，人民检察院没有自由裁量权；酌定不起诉是对可以提起公诉的案件，经过分析和考虑而选择不起诉，体现人民检察院的权利，即人民检察院具有自由裁量权。
　　2、存疑不起诉与法定不起诉、酌定不起诉的区别
　　第一，存疑不起诉与酌定不起诉，都是人民检察院可以作出的不起诉，是自由裁量的结果；而法定不起诉是必须作出的不起诉，人民检察院不能裁量。
　　第二，法定不起诉与酌定不起诉，适用前提都是案件事实已经查清，足以认定对犯罪嫌疑人不应当追究刑事责任或者犯罪情节轻微但依照刑法规定不需要判处刑罚或免除刑罚；而存疑不起诉的适用前提是因证据不足导致犯罪事实未查清，不能确定犯罪嫌疑人构成犯罪和需要追究刑事责任。
　　（三）三种不诉在实践操作上的比较
　　1、决定作出的程序不同
　　法定不起诉，由承办案件的检察官提出审查意见经部门负责人审核后，报检察长决定；酌定不起诉与存疑不起诉，均必须经检察委员会讨论决定。
　　2、存疑不起诉的程序具有独特性
　　（1）补充侦查的次数。刑诉法第140条只规定适用存疑不起诉必须经过补充侦查，并无规定补充侦查的次数，也未规定是否包括人民检察院自行补充侦查。从维护刑事诉讼的严肃性出发，司法机关必须力争查清案件事实，但在司法实践中如关键证据已灭失，经过一次补充侦查表明确实无法弥补证据，即使再退回补充侦查也无济于事。在这种情况下就可以直接作出存疑不起诉的决定，否则只会延长办案期限，增加工作量，降低诉讼效率。因此，《人民检察院刑事诉讼规则》第286条规定：“作出不起诉决定前应当根据案件情况在法律规定的范围内确定补充侦查的次数。”即对于只补充侦查一次的案件，亦可以决定不起诉。
　　（2）把握“证据不足”的条件。对“证据不足”的认定涉及人的主观认识和判断，实践中有时难以确定，应根据高检《刑事诉讼规则》掌握证据不足的情形：据以定案的证据存在疑问、无法查证属实的；犯罪构成要件事实缺乏必要的证据予以证明的；证据之间的矛盾不能合理排除的；根据证据得出的结论具有其他可能性而无法排除的。从这个意义上讲，只要案件经过补充侦查，又具有上述4种情形之一的，就适用存疑不起诉。但在实践操作中应该清楚，上述4种情形，是针对每一起犯罪事实而言，并非把多起犯罪事实统一放在“证据不足”和“不符合起诉条件”这两个条件里。因此在犯罪嫌疑人涉嫌多起犯罪事实的情况下，如果只有一部分犯罪事实的证据确实、充分，符合起诉条件，应当就查清的犯罪事实提起公诉，同时暂不认定其他犯罪事实即可，不应作不起诉决定。
　　四、建议与思考
　　（一）扩大与完善不起诉在立法上的适用范围
　　1、补充和完善法定不起诉的条件。现行规定不能完全包括法定不起诉的情形，实践中还有一些情形应当适用法定不起诉：一是侦查所指控的犯罪事实并未发生；二是侦查所指控的事实虽然已经发生，但不符合犯罪构成要件，或者是无危害的合法行为；三是侦查所指控的事实并非犯罪嫌疑人所为。在上述情况下，人民检察院本应不起诉，但适用不起诉又缺乏法律根据。虽然《刑事诉讼规则》第262条规定：“发现犯罪嫌疑人没有违法犯罪行为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关处理；发现犯罪事实并非犯罪嫌疑人所为的，应当书面说明理由将案卷退回公安机关并建议公安机关重新侦查。”但这种办法是不当的程序倒流，浪费人力、物力和时间，又拖延诉讼。因此应补充法定不起诉的条件。
　　2、补充未成年人犯罪不起诉的规定。未成年人犯罪是特殊群体的犯罪，其年龄小，缺乏知识和生活经验，可塑性强，与成年人犯罪不同，对未成年人犯罪在法律上应同成年人有区别。《预防未成年人犯罪法》第44条规定：“对犯罪的未成年人追究刑事责任，实行教育、感化、挽救的方针，坚持教育为主，惩罚为辅的原则。”因此有必要对未成年人犯罪在不起诉上也作出规定，以体现教育、挽救的方针。
　　3、补充老年人犯罪不起诉的规定。老年人犯罪，也是特殊群体的犯罪，其年龄大，在体力、智力等方面大多弱化。许多国家对老年人犯罪都有从轻从宽的规定，这既不影响控制社会犯罪，又减轻了刑罚执行的压力，也符合诉讼效率、效益原则，是社会进步和文明的表现。我国应当吸收和借鉴国外这一有益经验，对老年人犯罪在不起诉上作出规定。
　　4、适当扩大酌定不起诉的条件。酌定不起诉的条件是犯罪情节轻微，依照刑法规定不需要判处刑罚或者免除刑罚的。这一条件比较狭窄，首先可适当突破“犯罪情节轻微”的界限，刑法规定犯罪分子有重大立功表现，可以减轻或者免除处罚；犯罪后自首又有重大立功表现的，应当减轻或者免除处罚。这些免除处罚的情况，并没要求必须是犯罪情节轻微的犯罪，所以这种情况应当突破“犯罪情节轻微”的界限，可作不起诉处理。这样比由法院认定有罪再免予处罚更好，既节约人力物力和时间，又有利于对这些人的教育改造，有利于对犯罪分子的分化瓦解。其次可适当突破“依照刑法规定可以免除刑罚”的界限，实践中有些犯罪分子罪行轻微，犯罪后认罪悔罪，积极弥补所造成的损失，但其既非自首，又无立功，按法定条件是不能作酌定不起诉处理的。考虑到教育挽救人、少捕少判的政策精神及公共利益，也应突破“刑法规定的可以免除刑罚”的界限，作不起诉处理。
　　（二）司法实践中应简化不起诉工作制度
　　现行不起诉的工作程序比较复杂。根据规定，法定不起诉，由承办人提出意见经主管领导审查同意后，报检察长决定；酌定不起诉或存疑不起诉，经主管检察长审查同意后，报检察委员会决定，如果检察委员会意见有分歧，则报上一级检察委员会审定；如果是自侦案件酌定不起诉或存疑不起诉的案件，本级检察委员会同意后，还需报上一级检察院备案。这种复杂的程序，不仅影响了效率，而且在思想上造成一种印象，即不起诉不可轻易动用，或是使用得越少越好。当前实践中适用不起诉的案件很少与此有关，影响了不起诉作用的发挥。因此，需要对现在的工作程序进行改革，大力精简不起诉的审批程序，下放权限。如一般的酌定和存疑不起诉，由承办人提出意见后报主管检察长批准即可，无需经检察委员会决定，更不需报上级检察院备案。实行主诉检察官的单位，一般的不起诉应当逐步下放给主诉检察官决定，检察长不再审批；主诉检察官认为作存疑不起诉有问题时，也可报检察长审批；对拟作不起诉处理的重大、疑难案件，可报检察委员会讨论决定。这样既能保证案件质量，又能提高工作效率，充分发挥不起诉的作用。
　　（三）加强对不起诉的监督与救济
　　从某个层面上言，对被害人、被不起诉人的救济亦可看作是对不起诉的监督，因此笔者将二者合在一起论述。
　　1、对不起诉的监督救济的种类
　　（1）被害人的自我救济。被害人对不起诉不服的，可根据刑诉法第145条向上一级检察院申诉或向人民法院起诉。
　　（2）被不起诉人的自我救济。被不起诉人认为酌定不起诉决定错误，可依照刑诉法第146条进行向检察院申诉。
　　（3）公安机关的制约。公安机关认为不起诉有错，可根据刑诉法第144条要求复议或向上一级检察院提请复核。
　　（4）检察系统内部的监督。人民检察院如发现不起诉决定确有错误，符合起诉条件的，应当撤销不起诉决定，提起公诉；上级检察院如果发现下级检察院的不起诉确有错误，应予以撤销或指令纠正。
　　（5）审判机关的监督。法院对被害人有证据证明被告人侵犯自己人身、财产权利的行为应依法追究刑事责任，而人民检察院不予追究的案件，可以作为自诉案件受理；犯罪事实清楚，有足够证据的，应开庭审判。
　　2、对不起诉的监督与制约的完善：
　　（1）完善检察机关进行复议、复核和复查申诉的具体程序及期限。因为没有具体规定，不利于司法实践的操作。
　　（2）扩大被不起诉人行使申诉权的范围。刑诉法只赋予被不起诉人对酌定不起诉有申诉权，而对存疑不起诉是否享有申诉权未作规定。被不起诉人如果认为自己没有犯罪，不服不起诉的，应有权申诉，通过申诉来寻求法律救济。
　　（3）完善对自侦案件不起诉的监督机制。因自侦案件一般没有特定被害人，不起诉决定是否正确，检察机关自身不可能提请复议、复核，这就使对自侦案件不起诉的监督出现空白。因此应完善对其的监督机制：一、建立备案审查制度，自侦案件作不起诉的，应报上一级检察院备案，以便上一级检察院审查，防止和纠正错误；第二，建立定期复查制度，上一级检察院应坚持定期复查自侦不起诉案件，确保不起诉的正确实施。
　　（4）加强检察委员会的制约力度。检察委员会是检察机关内部工作的最高组织形式，对本院作出的不起诉有权监督，这是检察机关内部对不起诉进行自我制约的良好方式。但因检委会是事前监督，即不起诉是由检委会决定的，这种制约的力度当然不大，所以应改变现有的工作方式。不起诉由主管检察长或者主诉检察官决定，由检委会监督；不起诉决定有错，或公安机关、当事人对不起诉不服要求复议或申诉的，检委会再决定是否变更不起诉决定。这样才能改变检察委员会制约不力的状况，充分发挥其作用。
　　（四）完善不起诉公开审查制度
　　不起诉公开审查，又称“不起诉听证制度”，是为了充分听取侦查机关（部门）和犯罪嫌疑人、被害人以及委托人等对案件处理的意见，为人民检察院对案件是否作不起诉处理提供参考。其法律依据为刑诉法第139条：“人民检察院审查案件，应当讯问犯罪嫌疑人，听取被害人和犯罪嫌疑人、被害人委托的人的意见。”其作用有三：一是对不起诉进行监督，保证质量和效果；二是体现“检务公开”的原则；三是保护了相关人员的合法权益。2000年4月，高检公诉厅在广州组织召开了不起诉案件公开审查观摩暨调研会，反映出各地实行不起诉公开审查的形式不尽统一，虽然贯彻了公开原则，但大多采取了比较复杂的程序。2001年3月5日，高检公诉厅又出台了《人民检察院办理不起诉案件公开审查规则（试行）》，对不起诉公开审查制度作了进一步规定。笔者认为该《规则》存在不足之处，还应继续完善：
　　1、适用范围过于笼统，应仅限于酌定不起诉。《规则》第四条规定公开审查的应当是存在较大争议并且在当地有较大影响的案件。其中“较大争议”难以界定。笔者认为，适用范围应仅限于酌定不诉案件。法定不诉案件是人民检察院必须作出的不起诉决定，而无须权衡作出这一规定是否合适，因此不必适用听证；存疑不诉是检察机关在确认不具备起诉条件，没有胜诉可能的情况下作出的不起诉决定，对于这类犯罪案件，只有在补充侦查后确实属于“事实不清，证据不足”的，才能作出不起诉决定，它仅有暂时中止刑事诉讼的效力，以后一旦证据达到起诉标准，仍要向法院提起公诉，因此这类因证据问题的案件无须适用听证；酌定不诉的案件是在检察机关拥有诉权的情况下对案件进行权衡后认为舍弃诉权时更为适宜而作出的不起诉决定，其中如何认定“情节轻微”既是不确定因素，也是很重要的因素，仅凭检察机关一家之言就决定终止刑事诉讼，容易造成案件审理后的负面影响，同时也不利于“检务公开”进一步深化，因此对酌定不诉处理时适用听证程序是及时与必要的。
　　2、不起诉公开审查应事先征得当事人同意。因为法律没有明文规定，实践中有些当事人可能不理解也不愿意参加，如果强制当事人参加，反而会影响公开审查的社会效果。
　　3、听证主体应包括适量的检察委员会委员。有些案件需要由检察委员会作出不起诉决定，应有检察委员会委员参加，以便及时向检察委员会反馈，且可对具体承办人进行监督。
　　4、应落实是否出示证据的相关规定。《规则》第十四条第一款规定承办人不需要出示证据，第二款却又规定可以就证据发表意见，这在实践操作中难以执行。
　　5、应落实解决不诉转公诉问题的相关规定。案件经过公开审查，案情与证据不同程度要公开，如果以后需要变更不起诉决定而提起公诉，证据问题的公开容易影响继续侦查取证工作的开展，影响公诉职能的发挥，这类问题如何解决《规则》应作出具体规定。
　　6、应明确规定听证会参与人有权知道案件的处理结果。参与人就听证会发表己方意见后，检察机关作出处理决定应告知参与人，使得外部监督落实到位。
　　（五）关于“暂缓不起诉”的适用问题
　　今年8月南京市玄武区检察院针对11名15岁至17岁的中学生故意伤害案作出“暂缓不起诉”决定，这是不起诉制度中的一个新问题。该案11名犯罪嫌疑人在斗殴中致使另一名学生的肾脏破裂，事实清楚，证据充分，已构成犯罪。玄武区检察院考虑到11名中学生平时在校表现尚可，皆属初犯，如果起诉将面临失学，于是召集区政法委、公安局、学校、法学教授及犯罪嫌疑人与被害人的家长，召开“暂缓不起诉”听证会，听取各方意见，最后做出《“暂缓不起诉”决定》，规定11名犯罪嫌疑人“暂缓不起诉”考察期为3个月，期间须履行5项义务：遵守国家法律法规，不得从事违法犯罪行为；遵守取保候审有关规定；遵守校纪、校规，认真完成学业；每人每月至少从事一次公益活动；每人每半个月以书面形式向区检察院汇报一次思想，期满后如履行这些义务，就作不起诉处理，否则将追究刑事责任。南京市检察院、江苏省检察院及最高人民检察院都对玄武区检察院的大胆尝试表示赞赏，称此案为执法理念的创新。南京市还被列为全国“暂缓不起诉”试点城市，正在草拟相关试行办法。
　　笔者认为，暂缓不起诉虽然依法无据，但是其作为针对特殊案件进行试用是可取的，原因从以下对其性质的分析可以体现：
　　1、暂缓不起诉符合起诉便宜主义原则。起诉便宜主义是当代刑事诉讼法的发展趋势，虽然我国实行的是法定主义为主、便宜主义为辅的起诉原则，但检察酌定权的范围过于狭窄，不利于发挥检察权打击罪犯与保护权益的双重功能。暂缓不起诉的实行，可为以后能够探索适用辩诉交易、污点证人制度奠定基础，分化瓦解犯罪分子，更好地打击犯罪。
　　2、暂缓不起诉是起诉权力的适度延伸。暂缓不起诉与刑罚的缓刑具有类似的功能，缓刑是一定的刑罚暂时不予执行，考验期内如果不违反有关规定，原判刑罚就不再执行；暂缓不起诉亦具有一定的考验期，考验期满后如果没有违反相关的规定就决定不起诉，否则就要追究刑事责任。因此，暂缓不起诉是起诉权力的适度延伸。
　　3、暂缓不起诉是阶段性处理决定。因为暂缓不起诉不是一个程序上的终局性处理决定，在考验期满后，它有可能导致不起诉，亦有可能起诉，因此只是阶段性的处理结果。
　　4、暂缓不起诉的适用范围是应当提起公诉的案件。对于法定不诉案件，人民检察院必须直接作出不起诉决定，因此不可能适用暂缓不起诉。对于存疑不诉案件，人民检察院经补充侦查，因为没有胜诉把握，亦只能作出不起诉决定，如果经过补充侦查后再作出暂缓不起诉决定，有拖延办理案件之嫌，因此也不可能适用暂缓不起诉。对于酌定不起诉案件，人民检察院只要认定情节轻微，依照法律规定不需要刑罚或者免除刑罚，可以直接作出不起诉决定，并不需要暂缓不起诉。因此，暂缓不起诉是针对一些应当起诉的案件，考虑到公共利益，保护一些特殊群体，体现刑法政策而采取的一项措施，它适用于应当起诉的案件。
　　5、暂缓不起诉是在法律规定不健全的情况下出现的一种现象，是一种权宜之计，其在立法上的发展趋势必定要走向扩大不起诉的适用范围。如笔者在以上所述，立法上应该增加规定体现对某些特定犯罪嫌疑人的保护，对某些未成年人、老年人或者其他犯罪嫌疑人直接适用不起诉的规定，真正从根本上解决此类问题。
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