非法证据排除新司法解释：要有突破，追求重大突破 2014-12-15 来源：南方周末 浏览次数：0 记者 任重远2013年5月3日，已获无罪释放的福建福清纪委爆炸案当事人吴昌龙向记者模仿被 刑讯逼供 时的情景。 （CFP/图） 取法乎上，得乎其中。实体上的突破肯定要尽量争取，只要程序性的条款都写进去了，也是一个胜利。 有一条不能退让：办案机关提供的证据合法性的说明材料，不再有效。学者：最高法院，顶住！  白加黑 连续审讯，不让睡觉、喝水、上厕所，拿家人威胁。 这些屡禁难止的变相刑讯逼供，有望得到更明确的限制。 接近最高法院的人士告诉南方周末记者，目前，由最高法院牵头起草、最高检察院、公安部、司法部、国家安全部共同参与制定的《关于严格实行非法证据排除规则若干问题的规定》已经接近尾声。 从名称上看，新规采用了三中全会决定的有关表述，也可视作对2010年施行的 两个证据规定 （《关于办理案件审查判断证据若干问题的规定》和《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》）的继续强调，此外，还吸收了2013年最高法院《关于建立健全防范刑事冤假错案工作机制的意见》中所扩大的刑讯逼供类型，让这些内容能够具备法律效力。 这部新的司法解释，对刑讯逼供、变相刑讯逼供等非法取证行为作出了更广泛的界定，建立和完善了监所值班律师、同步录音录像等制度，还优化了非法证据排除程序，并规定裁判文书对于非法证据的审查不能视而不见，必须提及审查情况并说明理由。  文本开始起草的时候，最高法院也专门听取了中央政法委领导的意见，定的原则就是 要有突破，追求重大突破 。 上述接近最高法院的人士说，原计划是在今年内完成，2015年1月1日正式施行。 据他了解，最高法院的初稿相当积极，被一些部门认为 不切实际，过于理想化了 。虽然学界基本都持支持态度，但要想如期出台，可能在一些核心问题上还得做出让步。  现在，时间是我们最大的敌人。 这位人士说。  惊心动魄  作为十八届三中全会确定的一项司改任务，这个新司法解释自2014年1月开始起草，由最高法院刑三庭具体负责，至今已有过多个版本，条文数量从十几条，四十条，扩展到最近的四十二条。 四十条版本中，相当多的非法取证行为都被规定为 绝对排除 。这让一位曾经参与征求意见的学者感到 惊心动魄 ， 好多东西能写进去，真是想都不敢想 。 例如，草案明确规定，讯问犯罪嫌疑人、被告人，应当保证每日不少于八小时的连续休息时间。进行疲劳审讯的，收集的口供一律不得采用。 一些规定与2012年起实施的新刑诉法相衔接。比如，在非紧急状况下，未在规定场所内讯问的，未全程录音录像的，除非犯罪嫌疑人、被告人和辩护人没意见，取得的口供也一律无效。 草案甚至关注到了拿家属威胁，或者许诺法律不准许的利益引诱收集口供的情况。 在北京大学法学院教授陈瑞华看来，除了防范冤假错案，非法证据排除制度还有两个重要功能，就是保障每一个公民不受国家公权力的侵害，以及构建一种法治的秩序，即手段必须拥有正当性。 这意味着，非法证据的排除不应只限于刑讯逼供，威胁、引诱、欺骗等手段同样应该规定为非法。  比如欺骗，说你家人生重病了，说了就让你去看。或者引诱，只要招了就可以把你放了。这些都侵犯了供述的自愿性，很可能让人产生误判。这些手段如果不作为排除的对象，也可能产生冤假错案。而且是在纵容侦查人员采用非法手段。 陈瑞华说。 然而，对于上述内容，各个部门之间分歧依然很大。据上述接近最高法院的人士介绍，经过几个回合的交锋后，以最高法院的逐步妥协为代价，各方才逐步形成共识。  比如 毒树之果 的问题，根据非法获得的口供指引而取得的物证，是不是也要排除？开始我们也支持一律排除。现在的观点更稳妥些，让法官根据非法取证的严重情况，自行判断是否排除。 他说。 陈瑞华认为，就当前的司法现实而言，让法官来判断是否排除，效果基本无异于 不予排除 。但是对于这一条文，他还是给予了很积极的评价， 这至少表达了一种很明确的态度。如果 毒树之果 都可以排除，那么 毒树 （即非法手段取得的口供）毫无疑问肯定都要排除了。现实的情况是， 毒树 都很难排除。   上一次最高法院征求我意见时，我正好要出国，没时间。我看了以后跟他们说没有意见，就两个字， 顶住！ 这个稿子要能坚持下来，那真是功德无量了 。陈瑞华说。 刚性规定让法官更 有力  对侦查过程，新的司法解释提出了更多严于刑诉法的要求。 例如，除了提押、讯问外，将犯罪嫌疑人提出外起赃、辨认的，也应全程同步录音录像。讯问时的录音或录像应保证完整性，不得选择性录制、中断、剪接或删改。 草案还规定，辩护律师可以对作为证据使用的讯问录音录像进行查阅、摘抄或复制。 全国律师协会刑事专业委员会主任、京都律师事务所合伙人田文昌认为，这些规定非常重要，但他同时强调，所谓的 全程 ，应该包括所有的讯问过程，不只是某一次讯问完整录制。  实践中遇到过这样的情况，前几次讯问的时候，先把你打服了，打怕了，但不拿口供。下一次讯问的时候开始录，再让你供。还是同样的人问，还是同样的地方，心理上肯定会有影响。如果不把这一点明确了，录音录像不仅不能限制刑讯逼供，反而会证明了取证的合法性。 田文昌说。  重复自白 条款也是首次设立。即犯罪嫌疑人、被告人的有关供述被认定为是非法证据予以排除的，之后收集到的相同供述也应一起排除。除非在预审或者审查起诉阶段再讯问时，明确告知其所拥有的诉讼权利，消除了非法取证的影响，之后依然这样供述的，才可以作为证据使用。 但在田文昌看来，非法取证的影响是否消除，是一个太过模糊的标准。在实践中恐怕很难落实。他建议应该将其明确化，例如规定为 开庭时依然当庭如此供述的 ，可以作为证据使用。  预审或者审查起诉阶段，也不好说他心里是不是就没有恐惧了，因为检察官也是为了指控犯罪。这个影响可能还在。只有到了法庭上，有法官，有律师，我们才能推定这个影响已经消失了。 田文昌说。 他向南方周末记者反复强调，在现阶段，必须尽量细化，明确什么情况下必须排除，保持足够的刚性。因为目前的法院不具有足够权威，即使给法官更多裁量权，他也很难完全根据自己的认识来行使。  立法必须考虑它的时代性。规定得太具体了，一些案件的处理肯定会显得不那么合理。但在一开始的时候，要想让大家真的去用它，必须这样。等到这个观念已经深入人心了，再更多地去强调原则，保持弹性。 田文昌说。 必须依靠律师 新司法解释草案的另一大突破，是明确规定了值班律师在场制度。和驻监检察官一样，看守所也应配值班律师。对于可能判处死刑的案件，讯问时应当通知监所检察人员和律师在场。检察官对讯问的合法性进行监督，律师作为见证。 上述接近最高法院的人士介绍，除了监所内的值班律师，有条件的地方也可以考虑将律师在场权进一步扩大。最高法院在调研中发现，全国一些做得比较好的省份，不仅仅是死刑案件，无期徒刑以上的案件，律师都必须在场。在有的地方，有可能判处三年以上有期徒刑的案件，讯问时都可以让律师在场。 多位法律专家都认为，要想激活实践中常处于休眠状态的非法证据排除规则，必须依靠两大主体 律师和法官，其中律师尤为关键。因为最有动力提起非法证据排除的，就是律师和他的当事人。律师在专业能力上又更有优势，知道怎样启动这一程序，注意哪些问题。  现实中，委托律师辩护的被告人不超过三分之一。如果也没有法律援助律师，非法证据排除的技术含量那么高，要求那么严格，几乎是没法操作的。 陈瑞华说。如果值班律师制度能够有效落实，尤其对于经济困难的犯罪嫌疑人来说，帮助将会更加明显。 学者们还认为，法官作为公平正义的最后一道防线，不能总是拒绝排除非法证据。  否则就成了刑讯逼供、违法取证的帮凶和共犯。法官应该对侦查人员进行大胆的司法审查，在审被告人之前，先审侦查人员的合法性。 陈瑞华说。 中国社会科学院法学所研究员王敏远认为，法官排除非法证据，还有利于改变当前公检法三方的关系，从而实现三中全会所提的 以审判为中心 的诉讼制度改革。  取法乎上，得乎其中  草案还对非法证据排除的程序进行了很多优化。 例如规定二审法院决定对证据收集合法性进行调查的，应当开庭审理。一审法院对排除非法证据申请没有审查，并以该证据作为定案根据的，可能影响公正审判的，二审法院应当撤销原判，发回重审。 法庭对证据收集合法性进行调查后，应对是否排除作出决定，不能视若无睹。相应的审查和结论，也应当在裁判文书中写明并说明理由。 这些努力，让非法证据排除程序得以贯穿于整个诉讼程序当中。  取法乎上，得乎其中。实体上的突破，我们肯定是要尽量争取的，但如果最后没办法保留，只要这些程序性的条款都写进去了，我个人认为，也是一个胜利。 上述接近最高法院的人士说。 据他介绍，反对方主要认为这些突破不符合实际，表面上的理由，是刑事诉讼法上没写， 没有法律依据 。对于这个理由，几乎所有的法律专家都表示无法接受。  法律本身就是一个制度，现在要把它体系化，形成一个有机的整体，怎么叫没有法律依据呢？中央提出来要落实非法证据排除，这本身就是一个制度。 中国社会科学院法学所研究员王敏远说。 中国政法大学教授樊崇义的观点也与之类似， 刑诉法是没写每天保障八小时睡眠，但写了必要休息的权利啊，这算没有法律依据？而且（刑诉法）之前的稿子也写了八小时，法律通过的时候才拿下来的。  上述接近最高法院的人士则认为，相比起现在非法证据排除基本搁置的状态，这次司法解释如果能够让它不再被抗拒，进入法官、检察官们的正常视野，已经是个很大进步。  当然，有一条最高法院是坚决坚持，绝不后退的：就是办案机关（自己）提供的关于证据搜集合法性的说明材料，不能作为证明证据收集合法的根据。 他说。